I. Giriş
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu‘nun 35’inci maddesi çerçevesinde öğretim elemanı yetiştirilmesi için üniversiteler, kendi bünyesinde çalışan araştırma görevlisinin kadrosunu, araştırma veya doktora eğitimi için başka bir üniversiteye geçici olarak tahsis edebilmektedir. Böylesi durumlarda, Bir Üniversite Adına Bir Diğer Üniversitede Lisansüstü Eğitim Gören Araştırma Görevlileri Hakkında Yönetmelik‘in 4’üncü maddesi uyarınca kadrosu geçici olarak tahsis edilen araştırma görevlisinden “taahhütname” ve “kefalet senedi” alındığı görülmektedir.

Burada “kefalet senedi” ile kastedilen, en genel tabiriyle kefalet sözleşmesidir. Uygulamada, kadrosu geçici tahsis edilen araştırma görevlilerinin genellikle akrabalarının ve çoğunlukla da akademik çevredeki arkadaşlarının (araştırma görevlilerinin) kefil olarak işbu kefalet senedini imzaladıkları görülmektedir.

Bilindiği üzere; Öğretim Üyesi Yetiştirme Programına İlişkin Usul ve Esaslar‘ın 10/2’nci maddesine göre, bu usul ve esaslar gereğince yabancı dil yeterliliği sağlamak için verilen süreler ile Lisansüstü Eğitim ve Öğretim Yönetmeliği gereğince azami süre içinde çalışmalarını tamamlayamayan, ÖYP’ye devam etmek istemeyen, kadrosunun bulunduğu yükseköğretim kurumunda görevine başlamayan veya görevine başlayıp mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine getirmeyen ÖYP araştırma görevlilerinin ilişikleri kesilerek haklarında taahhütname ve kefaletname senedi uyarınca işlem yapılmaktadır.

Bu durumda; mecburi hizmet yükümlülüğünün ihlali nedeniyle kefil sıfatıyla (bazen “birlikte borçlu”, bazen “müteselsil kefil”) kefalet senedi imzalayan kişilere karşı üniversitelerin borç belgesi göndererek ödeme yapılmasını talep ettiği, icra takibi başlattığı veya doğrudan alacak davası açtığı görülmektedir. İşte bu aşamada, kefalet sözleşmesinin fer’i niteliği ve asıl borcun geçerli olup olmadığı hususundaki tartışmaları bir kenara bırakarak, söz konusu kefalet senedinin şekil şartlarını taşıyıp taşımadığının tespiti büyük önem arz edecektir.

Bu yazıda, imzalanan kefalet sözleşmeleri asıl borçtan ve asıl borca ilişkin sözleşmeden (taahhütnameden, yüklenme senedinden) bağımsız olarak şekil şartları bakımından ele alınacaktır. Zira; asıl borç hukuken geçerli olsa dahi, şekil şartlarını taşımayan kefalet sözleşmesi kesin hükümsüz olacağından kefilin sorumluluğu da söz konusu olmayacaktır. Yine belirtmek isteriz ki; ÖYP kapsamında verilen kefalet senetleri için özel veya farklı bir şekil şartı mevzuatımızda bulunmamaktadır. ÖYP kapsamında verilen adı ister “kefaletname”, isterse “kefalet senedi” olsun bunların hepsi kefalet sözleşmesi hükmündedir ve borçlar kanununa tabidir.

Ayrıca yine ifade etmek isteriz ki; kefaletname sözleşmesinin aşağıda izah edilen şekil şartları 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun ile 01/03/2020 tarihli Türk Öğrencilerin Yabancı Ülkelerde Öğrenimleri Hakkında Yönetmelik çerçevesinde alınan müteselsil kefalet senetleri bakımından da geçerlidir.

II. Kefalet Sözleşmesinin Şekil Şartları
Kefalet sözleşmeleri ve bu sözleşmelerin şekil şartına ilişkin hükümler, borçlar kanunu kapsamında düzenlenmiştir. Şu an yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) 01/07/2012 tarihinde (m.648) yürürlüğe girdiğinden, bu yazıda yer alan şekil şartları anılan Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonra imzalanan kefalet sözleşmeleri için geçerlidir. 01/07/2012 tarihinden önce imzalanan kefalet sözleşmelerinin şekil şartları için ise 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerine bakılmalıdır.

TBK’nın kefalet sözleşmelerinin şekline ilişkin 583’üncü maddesi aşağıdaki şekildedir:

Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.

Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz.

Yukarıdaki hükümden de açıkça anlaşılacağı üzere; kefalet sözleşmesinin şekil yönünden geçerli olabilmesi için (i) kefilin sorumlu olacağı azami miktarın, (ii) kefalet tarihinin ve (iii) müteselsil kefalet durumu söz konusu ise müteselsil kefil olunduğunun kefil tarafından el yazısı ile yazılması ve ıslak imza ile imzalanması gerekmektedir.

A. Sorumlu Olunacak Azami Miktar:
Sorumlu olunacak azami miktardan kasıt, asıl borçlu borcunu ödemezse alacaklının uğradığı zararının ne kadarını kefilin karşılayacağına ilişkin parasal değerdir. ÖYP kapsamında imzalanan kefalet senetlerinde genellikle azami miktarın yazdığı görülmektedir. Ancak bu azami miktar bizatihi kefil tarafından el yazısı ile yazılmamışsa şekil şartı sağlanmamış olacaktır. Yani, kefile sunulan kefalet senedinde bilgisayarla veya daktilo ile yazılmış kefalet senedinde azami miktar belli olsa dahi; kefil işbu miktarı kendi el yazısıyla ve parasal değerin okunuşuyla (rakamla değil) yazmamışsa kefalet senedi geçersiz olur. Zira, kefil sorumlu olduğunu en yüksek miktarı şüpheye mahal vermeyecek biçimde açık ve kendi el yazısıyla yazmalıdır. Sonuç olarak; kefalet sözleşmesinde kefilin azami sorumluluk altına girdiği miktar belli değil ise veya belli ancak kefilin kendi el yazısı ile yazılmamışsa kefalet sözleşmesi geçersizdir.

B. Kefalet Tarihi:

Kefalet tarihinin kefilinin el yazısı ile gösterilmesi, yukarıda yer verilen maddede açıkça öngörülmüştür. Kefili korumaya yönelik bu şarta aykırılık halinde, yani kefalet tarihinin kefil tarafından yazılmaması halinde, sözleşme geçersiz olacaktır.

ÖYP kapsamında imzalanan kefalet sözleşmelerinin (kefaletnamelerin veya kefalet senetlerinin) önceden idare/üniversite tarafından hazırlandığı ve kefilin önceden hazırlanmış bu belgeleri imzaladığı veya imzaladığı bu belgeleri notere onaylatmak suretiyle idareye sunduğu görülmektedir. Kefalet senedinde tarih maktu olarak (metnin içinde bilgisayar çıktısı olarak halihazırda) yazıyorsa ve kefil kefalet tarihini kendi el yazısı ile yazmamışsa, kefalet sözleşmesi notere onaylatmak suretiyle düzenlenmiş olsa dahi geçersizdir. Zira noterin kefalet sözleşmesini onaylaması ve noterin sözleşme üzerine onaylama tarihini yazması, kefilin şahsına ilişkin bir şartın yerine getirildiği anlamına gelmez.

C. Müteselsil Kefalet Halinde Bu Hususun El İle Yazılması:
Müteselsil kefalet, TBK’nın 586’ncı maddesinde düzenlenmiştir. Müteselsil kefalet durumunda alacaklı, asıl borçluyu (ÖYP kapsamında kadrosu geçici olarak başka bir üniversiteye tahsis edilen ve taahhütname imzalayan kişiyi) takip etmeden doğrudan müteselsil kefili takip edebilir (borcun tahsili için başvurabilir, icra takibi başlatabilir veya dava açabilir). Müteselsil kefaletten söz edebilmek için, kefilin müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle borçlu olacağını kefalet sözleşmesine kendi el yazısı ile yazması gerekir. Yani; sözleşmenin başlığında “müteselsil kefalet” olması veya kefilin adının önünde evrakta bilgisayar çıktısı olarak “müteselsil kefil” yazması, kefil bu durumu eliyle açık bir şekilde yazmadıkça hüküm ifade etmez.

Kefalet sözleşmesinde, sorumlu olunan azami miktar ile kefalet tarihinin el yazısı ile kefil tarafından yazılmış olduğu ve fakat “müteselsil kefil” ibrasinin borçlu tarafından el ile yazılmadığı (metnin içinde bilgisayar/daktilo yazısı olarak mevcut olduğu) durumlarda, kefalet sözleşmesinin tamamen geçersiz olup olmadığı tartışmalıdır. Yargıtay’ın da konu ile ilgili farklı kararları vardır.

Ancak hem Yargıtay’da hem de doktrinde baskın olan ve bizim de katıldığımız görüşe göre, tüm diğer şekil şartlarını taşıyan (sorumlu olunan azami miktar ile kefalet tarihi el ile yazılan) ve fakat sadece “müteselsil kefil” olunduğu hususu el ile yazılı bulunmayan kefalet sözleşmeleri sadece bu yönüyle (müteselsil kefalet yönünden) geçersiz olacaktır. “Kısmi butlan” olarak adlandırılan bu durumda, kefalet sözleşmesi, müteselsil kefalet olarak değil ve fakat adi kefalet olarak hüküm ifade edecektir. TBK’nın adi kefalete ilişkin 585’inci maddesine göre ise, alacaklı asıl borçluya başvurmadıkça kefili takip edemez. Asıl borçlu yönünden TBK madde 585’inci maddede sayılan dört halden biri (i. borçlu aleyhine yapılan icra takibi sonucunda kesin aciz belgesi alınmışsa, ii. borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkansız hale gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi halinde iii. borçlunun iflasına karar verilmesi halinde, iv. borçluya konkordato mehli verilmiş olması halinde) gerçekleşmişse alacaklı ancak o zaman adi kefilden alacağı talep edebilir.

III. Eşin Rızası
TBK’nın 584’üncü maddesinin ilk fıkrasına göre; eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir. Bu rızanın kefal sözleşmesinin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Bu nedenle, kefalet sözleşmesi imzalandıktan sonra eşin sonradan icazet vermesi veya kefalet sözleşmesi kabul ettiğine ilişkin yazılı beyan vermiş olması halinde dahi kefalet sözleşmesi geçerli olmayacaktır.

Anılan maddeye göre eşin rızasının yazılı olması gerekmektedir. Eş imza atmak suretiyle rızasını vermiş sayılır. Eşin rızasının bulunmaması halinde de kefalet sözleşmesi kesin hükümsüz (geçersiz) olur.

Bu aşamada hemen hatırlatmak isteriz ki; eşin rızasının aranmayacağı haller (istisnalar) TBK madde 584/3’te öngörülmüştür. Buna göre; ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf sanatkarlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkarlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Daire Kanun kapsamında kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.

Ancak ÖYP kapsamında verilen kefaletnamelerin ticari işletme veya şirketle ilgili olmaması, esnaf meslekleriyle ilgili olmaması, 5570 sayılı Kanun kapsamında da olmaması nedeniyle bu kefalet senetlerinde kefilin eşinin rızasının alınması gerekmektedir. Sonuç olarak; ÖYP kapsamında imzalanan kefaletname sözleşmesinin en geç imzalandığı tarihte kefil evli ise eşinin yazılı rızasının alınması gerekir. Aksi halde, kefalet sözleşmesi geçersiz olacaktır.