I. Sorunun Tespiti

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 41’inci maddesi uyarınca sözleşme statüde çalışan memurların KPSS sınavında başarılı olup tercih ettiği kurumlara yerleştirilmesine rağmen çalıştığı idarenin buna muvafakat vermediği durumlarla karşılaşılmaktadır. Bu makalede bu durumla yüzleşen sözleşmeli memurun, muvafakat vermeyen idareye karşı hangi hukuki yolu takip edilebileceğine ilişkin açıklamalara yer verilmiştir.

II. İlgili Mevzuat

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu‘nun (DMK) 74’üncü maddesine göre, “Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakati ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür. Kazanılmış hak derecelerinin altındaki derecelere atanabilmeleri için ise atanacakları kadro derecesi ile kazanılmış hak dereceleri arasındaki farkın 3 dereceden çok olmaması ve memurların isteği de şarttır.

DMK’nın Geçici 41’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının son cümlesinde ise, “Bu madde kapsamında memur kadrolarına atananların beş yıl süreyle başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakli yapılamaz.” hükmü öngörülmüştür.

III. Hukuki Sorunun Çözümü

A. İdarenin Muvafakat Vermemesinde Nakil Yasağına Dayanması

Muvafakat verilmemesine ilişkin kararların bazılarında, DMK’nın yukarıda atıf yapılan Geçici 41’inci maddesinin 4’üncü fıkrasına dayanılmak suretiyle nakil yasağına idareler tarafından dayanıldığı görülmektedir.

Belirtmek gerekir ki; DMK’nın Geçici 41’inci maddesinin ilk fıkrası uyarınca memur kadrolarına atananlara ilişkin nakil yasağı, herhangi bir sınavda başarılı olmaksızın gerçekleştirilecek nakil istemlerine ilişkindir. Yoksa, KPSS ya da kurumsal sınavlarda başarılı olunarak yerleştirilen kadrolara atanma durumu, Geçici 41/4’üncü maddesinin son cümlesindeki nakil yasağı kapsamında mütalaa edilemez. Danıştay’ında kararlarında vurguladığı üzere; çalışanların belli bir yarışma sınavı sonucuna göre kurumların muvafakatıyla başka kurumlara naklen atanması olanak dahilindedir.

Sonuç olarak; salt nakil yasağına (DMK, Geçici madde 41/4) dayalı olarak muvafakat vermemeye ilişkin idarenin kararı, yukarıda açıklanan sebeplerle hukuka aykırıdır.

B. İdarenin Muvafakat Vermemesinde İhtiyaç ve/veya Pandemi Koşullarına Dayanması

Diğer yandan muvafakat verilmemesine ilişkin bazı kararlarda, muvafakat talep eden memura personel sayısının azlığından veya ihtiyaç nedeniyle gerek duyulduğu ve/veya pandemi koşullarının ileri sürülerek talebin reddedildiği görülmektedir.

Belirtmek gerekir ki yukarıda yer verilen DMK’nın 74’üncü maddesi uyarınca memurların bir kurumdan diğerine nakli, muvafakat verme koşuluna bağlanmıştır. Diğer bir deyişle, anılan hüküm idarelere takdir yetkisi vermektedir. Ancak idarenin takdir yetkisi, sınırsız değildir ve kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlıdır. Yani; idare takdir yetkisini kullanırken kamu yararını ve hizmet gerekleri gözönünde bulundurmalıdır. Nitekim; mutlak ve sınırsız olmayan bu yetkinin kullanılması suretiyle gerçekleştirilen işlemler, kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından yargı denetimine tabidir.

Bu husustaki uyuşmazlıkları inceleyen Danıştay, kamu hizmetinin bütünlüğü ve devamlılığı ilkesi gereğince kamu görevlilerinin özel koşullarına göre verimliliklerinin en yüksek olduğu ve hizmetlerinden en yüksek oranda yararlanılacak bir birimde çalıştırılmalarının kamu yararına uygun düşeceğini vurgulayarak, KPSS sonucunda alınan puana dayalı olarak yerleştirildiği kadronun kamu yararına uygun düştüğünü belirtmektedir.

IV. Başvurulabilecek Hukuki Yol

İdarenin muvafakat verilmemesine ilişkin kararı, idari işlem niteliğindedir. Hukuka aykırı bir idari işlemin iptali için yetkili idare mahkemesinde “idari işlemin iptali” denilen davanın açılması gerekir.

V. Görevli ve Yetkili Mahkeme

Bir idari işlemin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemini incelemekle görevli mahkeme, idare mahkemesidir (Bkz: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu, madde 2/1-a). Yani, iptal davası idare mahkemesinde açılır.

İdare mahkemelerindeki yargılama usulüne ilişkin kanun olan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) 32’nci maddesine göre, “Göreve ilişkin hükümler saklı kalmak şartıyla bu Kanunda veya özel kanunlarda yetkili idare mahkemesinin gösterilmemiş olması halinde, yetkili idare mahkemesi, dava konusu olan idari işlemi veya idari sözleşmeyi yapan idari merciin bulunduğu yerdeki idare mahkemesidir“. Şu halde, muvafakat verilmemesine ilişkin karara karşı açılacak iptal davasında, yetkili idare mahkemesi, kararı veren idarenin bulunduğu yerdeki idare mahkemesidir.

VI. Dava Dilekçesinde Bulunması Gereken Hususlar

2577 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin birinci fıkrasında; idari davaların, Danıştay, İdare Mahkemesi ve Vergi Mahkemesi Başkanlıklarına hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle açılacağı, aynı maddenin ikinci fıkrasında da dilekçelerde; (a) Tarafların ve varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları veya unvanları ve adresleri ile gerçek kişilere ait Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasının, (b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı delillerin, (c) Davaya konu olan idari işlemin yazılı bildirim tarihinin, (d)Vergi, resim, harç benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezalarına ilişkin davalarla tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktarın gösterileceği belirtilmiş, bahse konu maddenin üçüncü fıkrasında ise, dava konusu kararın ve belgelerin asılları veya örneklerinin karşı taraf sayısından bir fazla olarak dava dilekçesine eklenmesi gerektiği hükmüne yer verilmiştir.

VII. İptal Davasını Açma Süresi

Muvafakat verilmemesine kararının tebliğ edildiği tarihten itibaren 60 (altmış) gün içinde iptal davasının açılması gerekmektedir (İYUK, madde 7/1,2). Danıştay yerleşik hâle gelen kararlarında işbu 60 günlük süreyi “hak düşürücü” süre olarak kabul ettiğinden, kararın tebliğinden itibaren 60 gün geçtikten sonra ikame edilen davalar, süre yönünden reddedilmektedir.

VIII. Yürütmenin Durdurulması Talebi

Bir idari işleme karşı iptal davası açılmış olması, tek başına o idari işlemin yürütmesini durdurmaz. Diğer bir deyişle, mahkeme dava konusu kararın iptaline karar verinceye kadar, idari işlem hüküm ifade etmeye devam eder.

Ancak dava dilekçesinin sonuç ve talep kısmında idari işlemin yürütmesinin durdurulması da talep edilebilir. Yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için, İYUK madde 27/2 hükmünde iki şart birlikte aranmıştır: (i) idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve (ii) idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması. Şu halde; dava dilekçesinde belirtilen şartların neden oluştuğu ayrı ayrı açıklanmalıdır.

Dava dilekçesi ve eklerinden yürütmenin durdurulması isteminin yerinde olmadığı anlaşılırsa, davalı idarenin savunması alınmaksızın istem reddedebilir (İYUK, madde 27/3). Ya da, mahkeme davalı idarenin savunması alındıktan sonra yürütmenin durdurulması istemini değerlendirdikten sonra işbu istemin reddine karar verebilir. Bu hallerde, İYUK madde 27/7 uyarınca, en yakın bölge idare mahkemesine hitaben yazılan ve davanın görüldüğü idare mahkemesine verilecek olan bir dilekçe ile itiraz edilebilir. Yürütmenin durdurulması isteminin reddine karşı, ancak bir kez itiraz edilebilir. İşbu itirazın, istemin reddine dair kararın tebliğinden itibaren 7 (yedi) gün içinde yapılması gerekir. Bölge idare mahkemesinin (istinaf mahkemesinin) itiraz üzerine verdiği karar, kesin niteliktedir.

IX. Dava Harç ve Masrafları

2022 yılı harçlarına göre; açılacak iptal davasında ilk aşamada söz konusu olacak harç ve masraflar tutarı yaklaşık 750TL’dir. Söz konusu harç ve masraf kalemleri şöyledir:

Başvurma harcı: 80,70TL
Karar harcı: 80,70TL
Yürütmenin Durdurulması Harcı: 133,00TL
Posta Masrafları: 434,00TL

Toplam: 728,40TL

X. Yargılama Süresi

İptal davasının süresi hakkında önceden kesin bir bilgi vermek mümkün değildir. Zira mahkemelerin karar verme süresi, dosya sayısı, tarafların işlemleri ve hakimlerin görevlendirilmeleri (başka yere tayin gibi) sebeplerle uzayabilmektedir. Ancak ilk derece mahkemesinde (idare mahkemesinde) görülen davanın, ortalama olarak bir veya bir buçuk yıl içinde sonuçlandığını söyleyebiliriz.