I. Genel Olarak

Organ ve doku nakline ilişkin temel düzenleme, 03/06/1979 tarih ve 16655 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun‘dur.

Bu Kanun’un 3’üncü maddesine göre, “Bir bedel veya başkaca bir çıkar karşılığı, organ ve doku alınması ve satılması yasaktır“. Yine Kanun’un 5’inci maddesine göre, “Onsekiz yaşını doldurmamış ve mümeyyiz olmayan kişilerden organ ve doku alınması yasaktır“. Devam eden 6’ncı maddede ise, onsekiz yaşını doldurmuş ve mümeyyiz (ayırt etme gücüne sahip) olan bir kişiden organ ve doku alınabilmesi için vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması zorunludur. Hemen belirtmek gerekir ki; vericinin yaşamını mutlak surette sona erdirecek veya tehlikeye sokacak olan organ ve dokuların alınması yasaktır (m.8).

İnceleme konusu bakımından önem arz eden madde ise 2238 sayılı Kanun’un Ek 2’nci maddesidir. Söz konusu maddenin ilk fıkrası, “Canlıdan organ nakli; alıcının en az iki yıldan beri evli olduğu eşi ile dördüncü dereceye kadar (dördüncü derece dahil) kan ve kayın hısımlarından yapılabilir. Organ nakli gereken hastalığın evlilikten sonra teşhis edildiği durumlarda eşlerin en az iki yıllık evli olması şartı aranmaz” hükmünü havidir. Anılan maddenin ikinci fıkrasına göre ise, “Birinci fıkrada yer alan hususların dışında kalan canlıdan organ nakillerinin etik açıdan değerlendirmesi, organ nakli başvurusunun yapıldığı ilde oluşturulan Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonları tarafından yapılır. Organ nakli hizmeti sunan hastanelerin bulunduğu her ilde Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonu kurulur. Komisyon başvurunun yapıldığı tarihten itibaren en geç 15 gün içinde, acil durumlarda ise derhâl toplanır ve oyçokluğu ile karar alır“.

Buna göre; organ naklinde verici olabilmek için şu şartları sağlamak gerekir:

  1. Eğer evlilikten önce teşhis konulmuş ise alıcı ile en az iki yıldan beri evli olmak,
  2. Eğer evlilikten sonra teşhis konulmuş ise (süre şartı olmaksızın) alıcı ile evli olmak,
  3. Alıcının dördüncü dereceye kadar (dördüncü derece dahil) kan ve kayın hısmı olmak,
  • Not: 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu‘nun 17’inci maddesine göre kan hısımlığının derecesi, hısımları birbirine bağlayan doğum sayısıyla belli olur. Anılan Kanun’un 18’inci maddesine göre ise, eşlerden bir ile diğer eşin kan hısımları, aynı tür ve dereceden kayın hısımları olur. Kayın hısımlığı, evliliğin sona ermesiyle kalkmaz. Buna göre;

Birinci derece kan hısımları: Kişinin çocukları (evlat edinilen çocuklar dahil) ve anne ve babasıdır.
İkinci derece kan hısımları: Kişinin kardeşleri, torunları, büyük annesi ve büyük babasıdır.
Üçüncü derece kan hısımları: Kişinin kardeşlerinin çocukları (yeğenleri), dayısı, amcası, halası ve teyzesidir.
Dördüncü derece kan hısımları: Kişinin kardeşlerinin çocuklarının çocukları, dayısının-amcasının-halasının-teyzesinin çocukları (kuzenler).
Birinci derece kayın hısımları: Eşin annesi ve babası,
İkinci derece kayın hısımları: Eşin kardeşleri, büyük annesi ve büyük babasıdır.
Üçüncü derece kayın hısımları: Eşin kardeşlerinin çocukları, dayısı, amcası, halası ve teyzesidir.
Dördüncü derece kayın hısımları: Eşin kardeşlerinin çocuklarının çocukları, eşin dayısının-amcasının-halasının-teyzesinin çocukları (eşin kuzenleri).

II. Akraba Dışı Canlıdan Organ Bağışı ve Naklinin Şartları

Yukarıda yer verilen düzenlemeler dikkate alındığında, onsekiz yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olan akraba dışı canlıdan organ bağışına ve nakline yasal engel bulunmadığı, ancak bu bağışın çıkar karşılığı veya ticari amaçla gerçekleştirilmesinin ya da gayri yasal veya etik dışı amaç ile yapılmasının yasaklandığı görülmektedir.

Buna göre akraba dışı kişilerden organ naklinin gerçekleştirilebilmesi için 2238 sayılı Kanun’un 2’nci ek maddesinin 2’nci fıkrasına göre, etik değerlendirmenin naklin yapılacağı ildeki Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyon tarafından yapılması ve nakle onay verilmesi gerekir.

Nitekim Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği‘nin 6/2’nci maddesinde “Akraba dışı canlıdan organ nakli, naklin yapılacağı ilde oluşturulacak Etik Komisyonun verici ile alıcı arasında, bu Yönetmeliğe ve diğer ilgili mevzuata aykırı herhangi bir hususun bulunmadığını ve etik açıdan organ bağışının uygunluğunu onaylaması ile gerçekleştirilecek akraba dışı kişilerden yapılır” düzenlemesi öngörülmüştür.

Anılan Yönetmelik’e göre akraba dışından organ nakli için;
a) Alıcının TODS’a (Türkiye Organ ve Doku Bilgi Sistemi) kaydı yapılır.

b) Nakil için alıcı ve verici, il sağlık müdürlüğü aracılığıyla aşağıda yer alan belgelerle birlikte Etik Komisyona başvurur.

1) Alıcı ve vericinin T.C. Kimlik Numarası,

2) Vericinin mümeyyiz olduğuna dair rapor,

3) Vericiden alınmış, en az iki tanıklı hekim onaylı muvafakat belgesi,

4) Verici ve alıcının hekim onaylı bilgilendirme formu,

5) Verici ve alıcının nâkile uygunluğunu bildiren sağlık raporu,

6) Alıcı ile vericinin yakınlığının nereden kaynaklandığını gösteren dilekçe ve mevcut ise ilgili belgeleri,

7) Alıcının ve vericinin gelir düzeyini gösteren beyanı,

8) Vericinin borcunun olup olmadığına dair beyanı,

9) Alıcının ve vericinin adres beyanı,

10) Komisyonun gerekli görmesi halinde ilgili diğer belgeler.

III. Başvurunun Yapılması

Bahsi geçen Yönetmelik’in 16/4’üncü maddesi uyarınca; “Başvurular naklin yapılacağı hastane başhekimliğince il sağlık müdürlüğüne yapılır. Komisyon 15 günde bir üye tamsayısının en az 2/3 çoğunluğuyla toplanır, gerekli gördüğü takdirde verici ve/veya alıcıyı ve akrabalarını dinler. Komisyona sunulan bilgi ve belgelerin doğruluğunu araştırır, alıcı ve verici arasında etik ve yasal olmayan bir durumun bulunmadığı kanaati oluştuğunda naklin etik açıdan uygunluğuna karar verir. Kararlar üye tamsayısının 2/3 oy çoğunluğu ile alınır. Acil nakil gereken hasta için başvuru olması halinde Komisyon ivedilikle toplanır ve karar alır. Etik Komisyon kayıtları TODS’a kayıt edilir”.

IV. Komisyon Kararına Karşı İtiraz Yolu

Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonu tarafından verilen karara karşı, 2238 sayılı Kanun’na 05/12/2018 tarihinde yürürlüğe giren 7151 sayılı Kanun ile eklenen Ek 2’nci maddenin 3’üncü fıkrası ile itiraz yolu öngörülmüştür. Buna göre, Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonunca verilen ret kararına karşı, Ulusal Organ Nakli Etik Kurulu’na itiraz başvurusunda bulunabilir. Kanunda itiraz başvurusu için bir süre belirlenmemiştir.

Anılan fıkra hükmüne göre, “Ulusal Organ Nakli Etik Kurulu, itiraz üzerine komisyon kararlarını inceleyerek onaylar, iptal eder veya komisyonun yerine geçip yeniden karar alır. Kurulun organ nakli başvurularına dair verdiği kararları kesindir. Ulusal Organ Nakli Etik Kurulu itirazın yapıldığı tarihten itibaren en geç 15 gün içinde, acil durumlarda ise derhâl toplanır ve katılanların üçte ikisinin oyuyla karar alır. Bu çoğunluk sağlanamadığında itiraz reddedilmiş sayılır. Ulusal Organ Nakli Etik Kurulu ve Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonlarının toplantıları gizli oturum şeklinde yapılır. Toplantıda alınan kararlara dair bilgi ve belgeler gizlidir; üçüncü kişi ve kuruluşlarla paylaşılamaz“.

V. Dava Yolu

Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonu tarafından verilen red kararına karşı itiraz üzerine inceleme yapan Ulusal Organ Nakli Etik Kurulu’nun nakle onay vermemesine ilişkin kararı, idari işlem niteliğindedir. Aynı nedenle, işbu karara karşı 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu‘nun 2/1(a) maddesi uyarınca idari işlemin iptali davası açılabilir.

VI. Dava Açma Süresi

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7/1,2 maddesi göre, dava açma süresi 60 gündür. Bu süre söz konusu kararın yazılı bildirimi ile başlar. Danıştay bir çok kararında, işbu 60 günlük süreyi “hak düşürücü” süre olarak kabul ettiğinden, kararın tebliğinden itibaren 60 gün geçtikten sonra ikame edilen davalar, süre yönünden reddedilecektir.

VII. Görevli ve Yetkili Mahkeme

Bir idari işlemin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemini incelemekle görevli mahkeme, idare mahkemesidir (Bkz: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu, madde 2/1-a). Yani, iptal davası idare mahkemesinde açılır.

İdare mahkemelerindeki yargılama usulüne ilişkin kanun olan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) 32’nci maddesine göre, “Göreve ilişkin hükümler saklı kalmak şartıyla bu Kanunda veya özel kanunlarda yetkili idare mahkemesinin gösterilmemiş olması halinde, yetkili idare mahkemesi, dava konusu olan idari işlemi veya idari sözleşmeyi yapan idari merciin bulunduğu yerdeki idare mahkemesidir“. Şu halde, Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonu’nun bulunduğu ildeki idare mahkemesi, yetkili mahkemedir.

VIII. Dava Dilekçesinde Bulunması Gereken Hususlar

2577 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin birinci fıkrasında; idari davaların, Danıştay, İdare Mahkemesi ve Vergi Mahkemesi Başkanlıklarına hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle açılacağı, aynı maddenin ikinci fıkrasında da dilekçelerde;
a) Tarafların ve varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları veya unvanları ve adresleri ile gerçek kişilere ait Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasının,
b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı delillerin,
c) Davaya konu olan idari işlemin yazılı bildirim tarihinin,
d)Vergi, resim, harç benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezalarına ilişkin davalarla tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktarın gösterileceği belirtilmiş, bahse konu maddenin üçüncü fıkrasında ise, dava konusu kararın ve belgelerin asılları veya örneklerinin karşı taraf sayısından bir fazla olarak dava dilekçesine eklenmesi gerektiği hükmüne yer verilmiştir.

IX. Yürütmenin Durdurulması Talebi

Bir idari işleme karşı iptal davası açılmış olması, tek başına o idari işlemin yürütmesini durdurmaz. Diğer bir deyişle, mahkeme dava konusu kararın iptaline karar verinceye kadar, idari işlem hüküm ifade etmeye devam eder. Ancak dava dilekçesinin sonuç ve talep kısmında idari işlemin yürütmesinin durdurulması da talep edilebilir.

Yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için, İYUK madde 27/2 hükmünde iki şart birlikte aranmıştır: (i) idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve (ii) idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması. Şu halde; dava dilekçesinde organ naklinin gerçekleştirilmemesi halinde meydana gelecek telafisi güç veya imkansız zararların (naklin gerçekleşmemesi halinde yaşamın tehlikeye gireceği gibi) açıklanması ve verilen kararın neden hukuka açıkça aykırı olduğunun izah edilmesi gerekmektedir.

Hatırlatmak gerekir ki; 2577 sayılı Kanun’un 27/2’nci maddesine göre, yürütmenin durdurulması kararı davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi (30 gün) geçtikten sonra verilebilir. Ancak aynı hükmün devamında, “uygulamakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabilir” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre, organ naklinin kendine özgü koşulları nedeniyle idarenin savunması alınmaksızın ve savunma süresinin dolması beklenmeksizin yürütmenin durdurulmasına karar verilmesinin talep edilmesi gerekir.

Dava dilekçesi ve eklerinden yürütmenin durdurulması isteminin yerinde olmadığı anlaşılırsa, davalı idarenin savunması alınmaksızın istem reddedebilir (İYUK, madde 27/3). Ya da, mahkeme davalı idarenin savunması alındıktan sonra yürütmenin durdurulması istemini değerlendirdikten sonra işbu istemin reddine karar verebilir. Bu hallerde, İYUK madde 27/7 uyarınca, en yakın bölge idare mahkemesine hitaben yazılan ve davanın görüldüğü idare mahkemesine verilecek olan bir dilekçe ile itiraz edilebilir. Yürütmenin durdurulması isteminin reddine karşı, ancak bir kez itiraz edilebilir. İşbu itirazın, istemin reddine dair kararın tebliğinden itibaren 7 (yedi) gün içinde yapılması gerekir. Bölge idare mahkemesinin (istinaf mahkemesinin) itiraz üzerine verdiği karar, kesin niteliktedir.

Yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi halinde, İYUK madde 28/1 uyarınca idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye ve eylemde bulunmaya mecburdur. Diğer bir deyişle, yürütmenin durdurulması kararının verilmesiyle, organ nakli için işlem ve ameliyatların yapılması gerekir.

X. Karar

İdare mahkemesi ya davanın kabulü ile idari işlemin iptaline ya da davanın reddine karar verebilir.

İYUK madde 45 uyarınca, idare mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda farklı bir kanun yolu öngörülmüş olsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.

XI. Dava Masrafları ve Yargılama Giderleri

2022 yılı harçlarına göre; açılacak iptal davasında ilk aşamada söz konusu olacak harç ve masraflar tutarı yaklaşık 750TL’dir. Söz konusu harç ve masraf kalemleri şöyledir:

Başvurma harcı: 80,70TL
Karar harcı: 80,70TL
Yürütmenin Durdurulması Harcı: 133,00TL
Posta Masrafları: 434,00TL

Toplam: 728,40TL

XII. Yargılama Süresi

İptal davasının süresi hakkında önceden kesin bir bilgi vermek mümkün değildir. Zira mahkemelerin karar verme süresi, dosya sayısı, tarafların işlemleri ve hakimlerin görevlendirilmeleri (başka yere tayin gibi) sebeplerle uzayabilmektedir. Ancak ilk derece mahkemesinde (idare mahkemesinde) görülen davanın, ortalama bir veya bir buçuk yıl içinde sonuçlandığını söyleyebiliriz.